Artigo

De largada, um petardo que parece ainda assombrar alguns: No Brasil, jogos de fortuna ou azar - denominação a gosto do freguês - não são ilegais; lato sensu. Em verdade, ou são monopolizados pelo Estado (Loterias) ou são autorizados por este (Apostas Turfísticas) ou estão em vias finais de regulamentação (Apostas fixas).

O supradito petardo vai perdendo alcance, potência e capacidade de assombro na medida em que compilamos a legislação específica e analisamos a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, correlatas a esta matéria. Há previsões legais e normativas antigas e mais recentes na linha do tempo do Gambling tupiniquim.

E por falar em tempo, é preciso dizer que ele foi implacável com a única norma brasileira que restringe os jogos, o Decreto-Lei nº 9215/46^[1], no sentido de torná-la anacrônica, obsoleta e em franca rota de colisão com as evidências de que a melhor forma de controle da atividade é exatamente afastá-la da clandestinidade e, de quebra, viabilizar um incremento considerável na teia de arrecadação tributária do Estado. Estima-se que a perda de arrecadação gravita em torno de 20 bilhões de reais, ao ano^[2]

Não por acaso, a postura de regulação do mercado de jogos e apostas é tendência forte, atual e crescente em uma série de países desenvolvidos. No “G20”, grupo que reúne as vinte maiores economias mundiais, apenas três países proíbem ou restringem a prática: Brasil, Arábia Saudita e Indonésia. Dentre os 34 (trinta e quatro) países que formam a Organização para a Cooperação e Desenvolvimento ou Econômico (OCDE), apenas a Islândia não permite jogos em seu território.

Ainda se identificam componentes históricos e sociológicos extremamente relevantes, que conduzem uma parcela significativa da população a ter preferências por atividades com aspecto lúdico-aleatório.

No ambiente doméstico brasileiro, essas preferências são de conhecimento pleno do Estado que as explora através da oferta de diversas modalidades de loterias, sempre sob a forma de monopólio, de modo eficiente e com ótimo retorno financeiro.

A loteria federal iniciou sua trajetória legislativa a partir do Decreto-Lei nº 6259 editado no ano 1944 e posteriormente alterado no ano de 1967, com o advento do Decreto-Lei nº 204. A esta, somam-se mais quatro Loterias Estaduais em operação contínua no Rio de Janeiro; Minas Gerais, Ceará e na Paraíba (RJ/CE/MG/PB).

Atualmente é possível apostar em 10 (dez) tipos de jogos diferentes administrados pela Caixa Econômica Federal: Milionária; Mega Sena; Quina; Lotomania; Lotofácil; Loteca; Timemania; Dupla Sena; Dia de Sorte e Super Sete. Juntas, elas marcaram novos recordes no ano de 2021 e o volume de venda de jogos foi o maior da história. A arrecadação chegou a R$ 18,5 bilhões em todas as modalidades de jogos, 8,2% superior ao recorde anterior, de R$ 17,1 bilhões, em 2020^[3]

As loterias tendem a se proliferar para os demais entes federados, algumas destas já em fases mais avançadas de implantação, diante da definição do entendimento sobre a possibilidade de sua exploração em decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal^[4], a partir do ano de 2020.

As apostas sobre corridas de cavalos em locais autorizados estão previstas na Lei nº 7291/84, e são a primeira exceção ao monopólio do Estado, visto que sua exploração pode ocorrer mediante autorização outorgada a entidades turfísticas, como de fato vem ocorrendo há vários anos no Brasil.

Já as apostas esportivas por quota fixa (fixed odd betting ) foram legalizadas no ano de 2018, com o advento da Lei nº 13.756/2018, sancionada pelo Presidente Michel Temer, e que até o momento da redação final desse artigo, aguarda publicação do seu Decreto regulamentador.

Avançando para uma análise mais sistemática da evolução normativa e jurisprudencial que envolve essa temática no País, buscar-se-á apresentar um panorama das questões mais relevantes de cada uma dessas três modalidades de jogo e aposta, além de algumas nuances sobre aquelas e suas operações, sem pretensão de esgotar a matéria.

 

Turfe

A palavra de origem inglesa – turf, designou as primeiras corridas de cavalo da raça Puro Sangue Inglês naquele País, por volta do século XVII. No Brasil, a prática esportiva chegou no século XIX e quase sempre foi taxado como sendo um esporte de elite, vivendo seu ápice em meados do século XX.

As entidades turfísticas seguem presentes e operantes no Brasil, sendo reguladas através de concessão fornecida pelo Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento (Mapa), por meio de Carta Patente.

As apostas em competições turfísticas tiveram sua previsão primeira no ano de 1984, em que se editou legislação^[5] para regular as atividades da eqüideocultura. Nela, o capítulo II traça as regras matrizes para a sua regular operação.

O Decreto n? 96.993/88 regulamentou a referida lei e definiu as apostas, em seu artigo 17, como sendo todas aquelas modalidades de jogos a dinheiro efetuadas sobre corridas de cavalos, patrocinadas por entidades legalmente autorizadas, nelas também compreendendo-se os concursos, jogos lotéricos, remates ou leilões de apostas. A normatização também se materializa pelo Código Nacional de Corridas, aprovado pela da Instrução Normativa IN SDC nº 1/12.

Ao longo do tempo, as apostas turfísticas não sofreram maiores intervenções legislativas permanecendo vigentes as regras que foram esquadrinhadas desde o nascedouro da sua disciplina legal no nosso País.

Talvez por ser considerado um esporte com pouco apelo popular, não se identificaram discussões efetivas no sentido de buscar a sua modernização para integração com outras modalidades de jogo, como com as loterias.

A discussão judicial que mereceu destaque se iniciou a partir de uma execução fiscal perpetrada pelo Município do Rio de Janeiro/RJ, em desfavor do Jockey Club Brasileiro, para cobrança de Imposto Sobre Serviços – ISS, cuja cifra já se aproximava de R$ 130 milhões de reais, à época. O Município pretendia receber o crédito tributário englobando, na sua base de cálculo, todas as receitas auferidas com as apostas (turnover).

O Relator do recurso extraordinário nº 63.4764 no STF, Ministro Gilmar Mendes, concedeu liminar para suspender a cobrança pretendida. Doravante, o Tribunal reconheceu a repercussão geral da questão constitucional ali tratada (Tema 700) e o julgamento de mérito seu deu no ano de 2020.

Nos debates, e posteriormente no acórdão, foram forjadas definições importantes a partir da condução e do encaminhamento dos trabalhos, que apreciou duas questões constitucionais.

A primeira delas se referia ao fato de ser ou não ser constitucional a incidência de ISS sobre exploração da atividade de apostas, nos moldes previstos no item 19 da Lista de Serviços Anexa à Lei Complementar 116/2003. E a segunda que visava saber se, uma vez estando a exploração do jogo compreendida como serviço, qual a base de cálculo do tributo e se nela seria possível incluir o valor integral da aposta ou apenas o valor dos bilhetes ou ingressos, ou ainda sobre outra base tributável.

O RE transitou em julgado no mês de outubro de 2021, sendo fixada a seguinte tese no tema 700:

"É constitucional a incidência de ISS sobre serviços de distribuição e venda de bilhetes e demais produtos de loteria, bingos, cartões, pules ou cupons de apostas, sorteios e prêmios (item 19 da Lista de Serviços Anexa à Lei Complementar 116/2003). Nesta situação, a base de cálculo do ISS é o valor a ser remunerado pela prestação do serviço, independentemente da cobrança de ingresso, não podendo corresponder ao valor total da aposta”

A decisão, chancelada por larga maioria, reflete maior segurança jurídica ao operador pois afastou a possibilidade de alargamento da base de cálculo do imposto para além daquela que não se vincule diretamente ao serviço prestado. Estima-se que as apostas turfísticas movimentem cerca de R$ 300 milhões, anualmente^[6].

Loterias

Para o caso das loterias, que operam sob o modelo atual de forma ininterrupta no Brasil desde a década de 1960, verificou-se o maior avanço do ponto de vista de ampliação ou até mesmo pulverização das suas operações por todo o território nacional.

Isso se deu muito mais por conta do Poder Judiciário do que pelas vias dos demais Poderes constituídos. Quase toda a legislação recente sobre loterias tem como vetor inicial as decisões proferidas no Supremo Tribunal Federal, em virtude do julgamento em conjunto das arguições de descumprimento de preceito fundamental nº 492 e nº 493 e ainda da Ação Direta de Inconstitucionalidade de nº 4986.

O STF entendeu de forma unânime, no ano de 2020, que a União não detém monopólio na exploração, embora detenha a competência privativa para legislar sobre a matéria. Segundo o Tribunal, os artigos 1º e 32 do Decreto-Lei 204/67 não foram recepcionados pela nova ordem jurídica inaugurada pela CF/88 e colidem frontalmente com o artigo 25, §1? da Carta Magna. Foi necessária uma releitura da Súmula Vinculante número 02^[7], que não trata da competência material dos Estados, de modo a harmonizá-la com o entendimento plasmado nos acórdãos citados.

A construção do raciocínio dos votos proferidos direciona para ideia do exercício da competência residual por parte dos Estados, que não é vedado pela Constituição. Os Municípios foram citados no julgamento a título obiter dictum, sem haver referência expressa desses entes federativos nos dispositivos dos Acórdãos, o que, em tese, serviria para não lhes contemplar diretamente com os efeitos da decisão. Considerando que já se existem algumas leis municipais publicadas tratando da instituição de suas loterias, é possível que haja nova judicialização sobre esse ponto.

As decisões trazem avanço significativo e são revestidas de grande impacto nacional, posto que solfejam sonoras notas de revitalização do federalismo, até mesmo para privilegiar a democracia, na medida em que divide poderes no plano vertical e, eventualmente, instigam uma saudável concorrência.

Não se perca de vista ainda que os julgados viabilizam mais um serviço público a ser oferecido pelos entes federativos e que, consequentemente, lhes pode assegurar fonte adicional de arrecadação para os seus quase sempre combalidos cofres. O incremento da arrecadação é pauta que sempre desperta interesse. Estima-se que a arrecadação de loterias no Brasil gira em torno de 0,2% do PIB, em média, enquanto em países similares chega a 1%, o que indica franco potencial para o aumento de receitas.

Desde o trânsito em julgado das decisões os Estados e alguns Municípios vêm se movimento no sentido de implementar as suas próprias loterias. Além daqueles citados mais acima, que já operam no seu mercado lotérico, os Estados do Maranhão, Mato Grosso do Sul, Paraná, Tocantins, Acre, Amazonas, Espírito Santo, São Paulo, Pernambuco, Goiás e o Distrito Federal; trilham fases e formatos distintos de implantação, mas todos seguem firmes no propósito de explorar direta ou indiretamente esse serviço público gerador de receitas tributárias.

A tendência de que demais entes federativos engrossem essa fileira parece irreversível.

Lei das apostas fixas (AQF) e Marco legal dos Jogos (PL 441/91)

Já não é novidade que atividade de apostas por quota fixa, mais comumente tratadas como Apostas Esportivas ou Sports Betting Fixed Odds, foi legalizada no Brasil a partir da promulgação da Lei nº13.756/2018 a qual, até o momento do fechamento do texto deste artigo, aguarda regulamentação pelo Ministério da Economia. Eis o figurino legal:

Nessa modalidade de apostas, existem três atores envolvidos com a entrega da experiência ao seu destinatário final, que sempre será a figura do apostador. São eles: os operadores (casas de apostas); os fornecedores que viabilizam a operação (plataformas, streaming, dados, odds, meios de pagamento) e as instituições reguladoras e de integridade; que se mantém vigilantes no combate ao mercado ilegal, protegem grupos vulneráveis (ludopatia) e disciplinam a arrecadação dos tributos.

Também se trata de um serviço público que poderá ser autorizado ou concedido em favor de particulares. A escolha do regime de delegação trará desdobramentos diversos, podendo facilitar ou dificultar a obtenção da licença de operação, além de interferir na modulação do ambiente concorrencial. A atração de investimentos é proporcional ao interesse dos operadores e passa por um modelo de regulamentação que traga fluidez ao mercado, ao invés do seu engessamento, e que possibilite o retorno financeiro projetado pelos empreendedores.

Importante registrar a recomendação para inclusão das apostas por quota fixas no Programa de Parcerias de Investimento da República (PPI) e no Plano Nacional da Desestatização, devidamente acompanhados pelo BNDES e pelo Ministério da Economia^[8].

Na AQF o valor do prêmio é pré-definido e não tem relação com o número de apostadores. O apostador sabe o quanto pode ganhar no momento que efetiva a sua aposta. Por outro lado, o operador não sabe quanto vai ter que desembolsar para o pagamento dos prêmios. É, portanto, atividade de risco para o operador.

Exatamente por conta dessas nuances, algumas definições sobre tributação foram redefinidas pela lei nº 14.183/21, de modo a tentar promover uma melhor viabilidade econômico-financeira do negócio. O conceito do GGR (Gaming Gross Revenue) inspirou a alteração da legislação para determinar o cálculo do Imposto de Renda e da CSLL, devidos pelo operador.

O GGR reflete a diferença entre o volume total de apostas/jogos realizados subtraído o valor dos prêmios que são pagos. Para o recolhimento do PIS e da Cofins, permanece a base de cálculo alargada que considera o Turnover, que é o volume total de dinheiro gasto pelos apostadores em um site ou operação física de jogos ou apostas.

A Secretaria de Avaliação, Planejamento, Energia e Loteria do Ministério da Economia, no exercício das suas competências, divulgou informe sobre a Lei nº 14.183/21, que alterou o capítulo da Lei nº13.756/2018, dedicado à modalidade lotérica de Apostas de Quota Fixa – AQF, o que se fez necessário para melhor compreensão sistêmica de um negócio relativamente novo no nosso País, mas que, diante da possibilidade de crescimento do mercado local, deve cuidar para não se desgarrar das diretrizes operacionais consagradas pelo mercado em diversos países, de modo a manter atrativo o negócio para os players com boa reputação e, claro, estimular a boa concorrência. Vale a breve transcrição do didático informe oficial:

"No caso das apostas de quota fixa, a incerteza muda de lado. Enquanto o apostador sabe no momento de sua aposta qual será seu prêmio caso acerte o resultado da aposta, o operador de loteria não sabe quanto irá pagar de prêmio total, pois depende de quantos acertadores tiveram naquela aposta. A receita do operador pode ser inclusive “negativa”. Tributar esse modelo de negócios de forma semelhante às loterias tradicionais poderia prejudicar o desenvolvimento ou mesmo inibir a atividade no país. A recente alteração na legislação de Apostas de Quota Fixa vai na direção das melhores práticas observadas no cenário internacional do setor. A Secretaria de Avaliação, Planejamento, Energia e Loteria (Secap), na condição de regulador da modalidade no País, tem interagido com participantes do mercado nacional e internacional de loterias, com reguladores de outros países e com potenciais investidores para desenvolver essa atividade no Brasil de forma legal e eficiente. As recentes alterações vão ao encontro também dos resultados de consultas públicas realizadas pela Secap nos últimos anos"

No que toca ao imposto pago pelo apostador, tem-se que a tributação sobre o prêmio recebido advindos de sites hospedados no exterior, já havia sido objeto de solução de consulta perante a Receita Federal, antes mesmo da promulgação da Lei nº 13.756/18, restando consignada a obrigatoriedade do recolhimento de imposto de renda, por parte do afortunado. Disse a Receita, na Solução de Consulta 61, que “os rendimentos recebidos do exterior por pessoa física residente no Brasil, decorrentes de ganhos em apostas on-line, estão sujeitos à tributação sob a forma de recolhimento mensal obrigatório (carnê-leão), no mês do recebimento”. Quanto à base de cálculo, a consulta registra que “deverá corresponder à soma de todos os ganhos em apostas auferidos pelo consulente, não havendo previsão legal para a dedução, na apuração dessa base de cálculo, de eventuais perdas nas mencionadas apostas”

O art.31 da Lei nº 13.756/2018, editada posteriormente à consulta supra, prevê que sobre os ganhos obtidos com os prêmios pagos pelas apostas esportivas, incidirá tributação de 30% mediante desconto na fonte pagadora, para ganhos a partir de R$1.903,99 (mil, novecentos e três reais e noventa e nove centavos).

Na esteira da judicialização que parece se entranhar pela temática dos jogos e apostas no País, não pudemos identificar, em análise prévia e perfunctória, a existência de maiores questionamentos postos em Juízo acerca da legislação editada a partir de 2018, ou mesmo do já vasto normativo recorrente.

Talvez com a proximidade do escoamento do prazo previsto para a regulamentação, que se encerra em dezembro de 2022, o Poder Judiciário seja chamado a se pronunciar sobre eventual inércia ou lacuna, ou mesmo sobre o status de operadores que eventualmente tenham se movimentado para estruturar e investir no mercado nacional a partir da publicação da lei, em 2018. Trata-se de mera hipótese especulativa, certamente fomentada pela já evidente, pública e notória robustez das operações do mercado de apostas esportivas e das grandes cifras nele envolvidas.

Já distante do ambiente especulativo, volta-se ao protagonismo do Poder Judiciário, agora sob o viés do direito penal/contravencional, para tocar os ditos jogos de azar, especificamente quanto ao Tema 924 do STF – Recurso extraordinário em que se discute, a recepção do artigo 50, “caput”, do Decreto-Lei nº 3.688/1941 (Lei das Contravenções Penais), pelo qual tipificada a exploração ou o estabelecimento de jogos de azar como contravenções penais.

O início deste importante julgamento, que teve sua origem em acórdão proferido pela Turma Recursal dos Juizados Especiais Criminais do Rio Grande do Sul, estava pautada para o mês de março de 2022, mas foi excluído do calendário de julgamento pela Presidência do Tribunal.

Não se perca de vista ainda a aprovação do relevante marco regulatório dos jogos (PL 441/91) pela Câmara dos Deputados, no mês de fevereiro de 2022 que, seguindo a sequência do processo legislativo constitucional, permanece em discussão no Senado Federal para posterior sanção ou veto Presidencial. Tramitam ainda no Congresso o PL 186/14 e os PLS 595/15; 2648/19 e 4495/20 visando ampliar a regulamentação para outras modalidades de jogos e casinos, em Resorts integrados. Pauta afeita ao turismo nacional.

A discussão e aprovação pelo Congresso Nacional de um arcabouço legal maduro virá para legitimar o mercado e contribuir para a unificação de uma legislação conectada com a realidade social atual, de modo a viabilizar um ambiente concorrencial saudável, com maior segurança jurídica e a possível redução da judicialização, trazendo mais estabilidade para um mercado altamente promissor.

É preciso admitir que vivemos, e não é de agora, uma tendência de “gameficação” da vida até mesmo em situações cotidianas, diretamente na palma da nossa mão, quando lidamos com interfaces de aplicativos ou programas diversos, mesmo aqueles sem qualquer conotação de aposta, mas que empreendem uma arquitetura planejada para ser amigável a fim de tornar mais leve o uso de ferramentas virtuais para execução de tarefas das mais variadas.

Para além dessa experiência lúdica, salta aos olhos a profusão de jogos e apostas on line, no ecossistema de uma internet que escancarou fronteiras e uma infinidade de possibilidades que se descortinam por todo o mundo, e que já detém a tecnologia necessária para plataformas cada vez mais seguras e confiáveis, aptas a exercer o necessário e fundamental papel na implantação das políticas de integridade das operações, e ainda no monitoramento de eventuais distorções de comportamento dos apostadores. O jogo responsável é um dos pilares para um mercado probo.

O jogo faz parte da história e da natureza do ser humano. O mercado de jogos e apostas tem uma pujança inegável e sempre que é bem regulado, ele prospera.

A Secap, órgão responsável pela regulação, tem feito um trabalho meticuloso com rigorosos critérios testados e aprovados internacionalmente e protocolos no padrão da OCDE. Destaque para a série de audiências públicas realizadas para escancarar as regras mediante interlocução franca com os mais diversos setores da sociedade civil. O Brasil aprendeu com os erros e acertos de outros Países, como o Reino Unido e Portugal, o que o coloca numa situação altamente favorável para o incremento da economia nacional.

Nesse artigo, pretendeu-se jogar luz sobre um tema atual e largamente difundido num mundo cada vez mais globalizado, além de eliminar conceitos pré-concebidos ou permeados de desinformação, de modo a sinalizar para a grande envergadura e potencial do mercado de jogos e apostas, especialmente num País com as características do Brasil.

Espera-se ainda ter contribuído para demonstrar uma tendência cada vez mais clara de que o Estado Brasileiro deve avançar na regulação, controle e difusão desse gigantesco mercado que tem muito a contribuir, seja através da sua cadeia produtiva, ou no fomento dos esportes em geral. Em verdade, soa temerário ignorar uma receita tributária anual de 20 bilhões de reais, que vem sendo sistematicamente negligenciada ao longo do tempo.

Sendo o Brasil um dos últimos países a regular e legalizar os jogos, houve oportunidade e tempo suficiente para absorver as boas práticas em modelos e expurgar os ruins. Os erros do passado não devem comprometer o presente e muito menos aniquilar o futuro.

 

“At gambling, the deadly sin is to mistake bad play for bad luck.”

Ian Fleming